Por Karina Fabi, advogada de Vainer & Villela Advogados

A Turma Especial da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no dia 01 de novembro de 2018, julgou IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) o qual versa sobre o reajuste por mudança de faixa etária na completude dos 59 anos de idade em contratos coletivos por adesão de plano de saúde.

A principal questio iuris do IRDR é a discussão referente a interpretação dos artigos 2º e 3º da Resolução Normativa RN 63/03 da ANS. Destaca-se o artigo 3º:

Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:

I – o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;

II – a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

III – as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos.

Destaca-se que há duas interpretações divergentes sobre a frase “variação acumulada” dos percentuais em cada mudança de faixa etária.

Teses afirmam que deve ser computada a sétima faixa etária, tanto para se apurar a variação entre a sétima e a décima faixa etária, quanto para apurar a primeira e a sétima faixa etária, realizando somente a soma dos percentuais.

Outras teses corroboram com a ideia que para os fins da interpretação do artigo. 3º, a expressão “variação acumulada” não pode ser interpretada de modo a se realizar o cálculo somando os percentuais, uma vez que a variação é expressa pela divisão da última base pela primeira, excluindo-se o valor inicial. Deste modo, não se pode somar os percentuais para determinar a “variação acumulada” tal como prevista na RN ANS nº 63/03.

Deste modo, o colegiado do STJ definiu, por votação unânime, acolher o incidente e fixar as seguintes teses:

Tese 1: “É válido, em tese, o reajuste por mudança de faixa etária aos 59 anos de idade, nos contratos coletivos de plano de saúde (empresarial ou por adesão), celebrados a partir de 1/1/04 ou adaptados à resolução 63/03 da ANS, desde que

(i) previsto em cláusula contratual clara, expressa e inteligível, contendo as faixas etárias e os percentuais aplicáveis a cada uma delas;

(ii) estes estejam em consonância com a Resolução nº 63/03 da ANS; e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.

Tese 2: “A interpretação correta do artigo 3°, II, da resolução 63/03, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão ‘variação acumulada’, referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias.”

Assim, o reajuste só será considerado abusivo se não apresentar os seguintes requisitos:

(i) estar previsto em cláusula contratual clara, expressa e inteligível, contendo as faixas etárias e os percentuais aplicáveis a cada uma delas;

(ii) estes reajustes estejam em consonância com a Resolução nº 63/03, da ANS; e

(iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.

Para comprovar o requisito (ii), deverá ser aplicada a variação expressa pela divisão da última base pela primeira, excluindo-se o valor inicial e não uma simples soma no percentual de reajuste.

Diante disso, observamos uma tese desfavorável ao consumidor, uma vez que os cálculos no modo fixado são extremamente onerosos, deixando o consumidor em extrema desvantagem, principalmente quando ele atinge os 59 anos de idade.